Abbildung

Der Apotheker kann für sich und seinen Apothekenbetrieb in vielen Varianten durch Abbildungen werben, beispielsweise mit einem Logo auf Briefbögen, mit einem Foto im Rahmen eines Zeitungsberichts oder auf seiner Homepage sowie in Werbebroschüren. Oftmals enthält eine Abbildung keine Information, so dass für sie allein die Voraussetzungen des Begriffs der Werbung nicht erfüllt sein werden und insofern auch die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie § 18 Berufsordnung (BO) nicht anwendbar sind. Die Abbildung des Apothekers und seines Apothekenteams im Zusammenhang mit der Werbung für den Betrieb durch eine entsprechende Anzeige oder eine redaktionelle Berichterstattung ist grundsätzlich erlaubt. Das spezifische Verbot für die Angehörigen der Heilberufe, sich in der Berufskleidung abzubilden, besteht seit einiger Zeit nicht mehr. Der Gesetzgeber hat diese Regelung aus dem Heilmittelwerbegesetz (HWG) gestrichen.

Abmahnung

Wird ein Wettbewerbsverstoß festgestellt, der unterbunden werden soll, ist zunächst eine „Abmahnung“ erforderlich. Diese dient dazu, den Wettbewerbsverstoß im Wege der gütlichen Einigung auch ohne förmliches Gerichtsverfahren zu beseitigen und wird aus Gründen der Prozessökonomie nach § 12 Abs. 1  Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ausdrücklich gefordert. Berechtigt, eine Abmahnung zu fordern, sind ein Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, z. B. die Wettbewerbszentrale (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 UWG), die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 UWG) und auch die Kammern der freien Berufe. In einem Abmahnschreiben folgt einer einleitenden Beschreibung des Sachverhalts, eine rechtliche Bewertung mit dem Hinweis, aufgrund welcher gesetzlicher Vorschriften die festgestellte Handlung als unzulässig angesehen wird, dann die Aufforderung, eine „strafbewehrte Unterlassungserklärung“ abzugeben und schließlich eine Frist für die Abgabe dieser Erklärung unter gleichzeitiger Androhung, dass für den Fall der Nichtabgabe der Unterlassungserklärung gerichtliche Schritte eingeleitet werden. Bei Erhalt eines Abmahnschreibens sollte vom Abgemahnten zunächst die Abmahnbefugnis und dann der in der Abmahnung beschriebene Tatbestand überprüft werden. Wird der Sachverhalt nicht richtig oder unvollständig wiedergegeben, ist dieser gegenüber dem Abmahnenden richtigzustellen. Lässt sich die Abmahnberechtigung und der Tatbestand nicht innerhalb der gesetzten Frist überprüfen, sollte in jedem Fall schriftlich um eine Fristverlängerung nachgesucht werden. Ergibt sich – möglicherweise unter Einholung von Rechtsrat -, dass die Abmahnung berechtigt war, muss zur Vermeidung weiterer Kosten und einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Unterlassungserklärung, möglicherweise auch unter Korrektur des Sachverhalts, abgegeben werden.

Abrechnungsbetrug

Absatzbezogene Werbung

Unter der absatzbezogenen Werbung ist eine konkrete Werbung für den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu verstehen. Unterschieden wird zwischen der absatz- oder produktbezogenen Werbung und der so genannten firmenbezogenen Werbung bzw. der Imagewerbung. Diese Abgrenzung ist für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) von Bedeutung. Die Werbung für Arzneimittel wie auch für Medizinprodukte unterliegt den Beschränkungen des HWG. Gleichermaßen gilt dies für Mittel, Verfahren, Behandlungen oder Gegenstände, soweit in den Werbeaussagen auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden Bezug genommen wird (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG). Die absatz- oder produktbezogene Werbung ist darauf gerichtet, den Absatz eines konkret bezeichneten Produktes zu fördern. Wird ein Preisvorteil im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Arzneimittels versprochen, so handelt es sich um eine typische absatz- oder produktbezogene Werbung. Wird dagegen pauschal ein Rabatt für Inhaber der Kundenkarte einer Apotheke auf freiverkäufliche Waren sowie apothekenpflichtige, verschreibungsfreie Arzneimittel beworben, so handelt es sich um eine Imagewerbung, die darauf gerichtet ist, die von der Apotheke als Unternehmen versprochenen Preisvorteile werblich herauszustellen. Der Absatz konkreter Produkte soll dabei nicht gezielt gefördert werden. Die Abgrenzung zwischen der produkt- und firmenbezogenen Werbung ist im Einzelfall schwierig, zumal auch bei vielen Formen der Imagewerbung für die von einem Unternehmen vertriebenen Produkte geworben wird, wie umgekehrt auch die Produktwerbung ein Unternehmen in ein positives Licht rückt.

Abspracheverbot

Der Patient hat grundsätzlich das Recht, seine Apotheke frei zu wählen. Dieses Ziel soll u. a. durch das Abspracheverbot in § 11 Apothekengesetz (ApoG) sichergestellt sein. Danach dürfen Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte mit Ärzten vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Mit dem Verbot von Handlungen, die „eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel“ zur Folge haben können, ist der Apotheker verpflichtet, weder daran mitzuwirken, dass einzelne Arztpraxen auf seine Apotheke als bevorzugte Stelle zur Abgabe von Arzneimitteln verweisen, noch ein dahingehendes Verhalten stillschweigend zu dulden. Dieses Verbot in § 11 ApoG korrespondiert mit den Berufsordnungen der Ärzte, die Empfehlungen einer Apotheke verbieten (vgl. § 31 Abs. 2 Musterberufsordnung der Ärzte).

Besonders schwerwiegend ist der Eingriff in das Recht des Patienten auf die freie Apothekenwahl mit der „Zuweisung von Verschreibungen“. Hierbei gelangt das Rezept nicht mehr über den Umweg des Patienten in den Besitz der Apotheke, sondern wird direkt von dem mitwirkenden Partner oder sonstigen Hilfspersonen der Apotheke zugeführt. In dieser Form der Zusammenarbeit wird regelmäßig in der Praxis des Arztes eine illegale Rezeptsammelstelle betrieben, so dass zugleich ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Apothekenbetriebsordnung vorliegt, zumal ausdrücklich Rezeptsammelstellen in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe verboten sind. Eine Ausnahme für das Verbot der Zusammenarbeit zwischen Arzt und Apotheke ist in § 11 Abs. 2 ApoG für die Zytostatikarezepturen aufgenommen.

Das Verbot von Handlungen, die die „Abgabe von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung“ zur Folge haben, soll der Vereinbarung von Kurz- bzw. Geheimrezepturen von Arzt und Apotheker, die nur den konkret Beteiligten bekannt ist, entgegenwirken. Der Grundsatz der freien Apothekenwahl verlangt, dass die Rezepturzusammensetzung aus dem Verordnungsblatt ersichtlich wird und damit in jeder Apotheke die Möglichkeit besteht, das Rezept zu beliefern.

Auch bei der Heimversorgung ist das Recht der Patienten auf die freie Apothekenwahl zu respektieren. Nur für die nicht mehr entscheidungsfähigen Heimbewohner und für diejenigen, die ihr Recht auf die Auswahl der Apotheke stellvertretend an die Heimleitung oder eine Pflegekraft delegiert haben, kann der Träger des Heimes die Rezepte einer Apotheke seiner Wahl auf der Grundlage eines Heimversorgungsvertrags (§ 12 a ApoG) zuführen. Umgekehrt hat der Heimträger nicht sicherzustellen, dass ein Heimbewohner, der eine andere Apotheke als die Vertragsapotheke bevorzugt, seine Rezepte aber in diese nicht selbst oder mit Hilfe von Angehörigen einlösen kann, über sein Pflegepersonal in dieser Apotheke einzulösen. In diesem Fall geht das Recht des Patienten auf die freie Apothekenwahl auf den Heimträger über, der sich für eine Vertragsapotheke entscheiden kann. Das Recht des Patienten auf die freie Apothekenwahl ist insoweit beschränkt, dass der Patient dann auch in die Pflicht genommen ist, die Rezepte selbst oder mit Hilfe von Angehörigen in der Apotheke seines Vertrauens einzulösen.

Akademischer Grad

Lege artis erworbene bzw. geführte inländische wie auch ausländische akademische Grade dürfen grundsätzlich auf Geschäftsbriefen, Werbeträgern und bei Auftritten in der Öffentlichkeit angegeben werden.

Akquisitionsanruf

Grundsätzlich ist die Akquirierung von Patienten bzw. Kunden Ziel jeder Werbung und als solche legitim. Wählt der Apotheker dagegen die Form einer konkreten telefonischen Bewerbung der Patienten und Kunden, so handelt es sich um eine wettbewerbsrechtlich verbotene belästigende Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG)), die zugleich unsachlich im Sinne des Berufsrechts und damit unzulässig ist. Berufsrechtswidrig ist diese Form der Werbung nur in dem Fall nicht, in dem sich der Umworbene mit einem solchen Anruf grundsätzlich einverstanden erklärt oder diesen gar erbeten hat.

Alleinstellungswerbung

Eine Alleinstellungswerbung liegt vor, wenn eine Werbung von einem nicht unerheblichen Teil des Publikums in dem Sinne verstanden wird, dass der Werbende für sich allgemein oder in bestimmter Hinsicht eine Spitzenstellung in Anspruch nimmt. Die Alleinstellung wird überwiegend durch die Verwendung des Superlativs (z. B. „beste“, „größte“, „berühmteste“, etc.), sowie im Komparativ (z. B. „es gibt keinen besseren“) ausgedrückt. Diese Form der Werbung ist prinzipiell problematisch, zumal nach dem Wahrheitsgrundsatz des Wettbewerbsrechts die behauptete Spitzenstellung zutreffend sein muss. Eine Sonderform der Alleinstellungswerbung ist die Werbung mit Testergebnissen. Diese Werbung ist wie jede Werbung nur zulässig, wenn eine Irreführungsgefahr vermieden wird. So muss ein echter Test durch den Vergleich mehrerer Produkte nach objektiven Kriterien vorliegen und eine Neutralität und die Unabhängigkeit des Testinstituts gewährleistet sein. In der Außendarstellung muss die Fundstelle des Tests genannt werden.

Eine weitere Fallgruppe der Alleinstellungswerbung betrifft die Kopplung der Firma mit einem Orts- oder Landesnamen. Damit wird eine besondere herausgehobene Stellung für den in Bezug genommenen, örtlich relevanten Markt behauptet. Die Kopplung eines Ortsnamens mit der Apotheke ist so lange nicht zu beanstanden, wie die Apotheke die einzige des Ortes ist. Wird dagegen eine zweite Apotheke im Ort eröffnet, sollte der Inhaber der ersten Apotheke zur Vermeidung einer Irreführung des Publikums seine Apotheke umbenennen, um sich nicht dem Risiko einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage auszusetzen. Entscheidend ist, dass die Firmierung nicht zu einer Irreführung des Publikums führt. So muss auch eine Verwechslung der Firmen vermieden werden. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, ist von der Verkehrsauffassung abhängig. Diese Bewertung ist im Einzelfall nicht leicht zu geben.

Anlasslose Werbung

Die Werbung des Apothekers muss nicht durch irgendeinen Anlass gerechtfertigt sein. Allein das gesteigerte Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit und das Recht des Apothekers im Rahmen seiner Berufsfreiheit auch für seine Leistungen zu werben, geben ihm den Freiraum, sich in der Öffentlichkeit mit seinen Leistungen darzustellen. Der Informationsbedarf in der Bevölkerung besteht nicht nur bei Neugründungen oder Veränderungen der beruflichen Niederlassung. Entsprechende Vorgaben, wie sie frühere Berufsordnungen beinhalteten, rechtfertigen sich nach der neueren Rechtsprechung nicht.

Ansprechen von Kunden

Das direkte Ansprechen von Kunden im öffentlichen Verkehrsraum wird regelmäßig im Zusammenhang mit dem Verbot einer belästigenden Werbung thematisiert. Der Gesetzgeber hat diese Fallgruppe nicht ausdrücklich in § 7 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) geregelt. Die Rechtsprechung hat dagegen in der Vergangenheit das gezielte individuelle Ansprechen von Personen an öffentlichen Orten grundsätzlich als wettbewerbswidrig bewertet (BGH, Urteil vom 1. April 2004, Az. I ZR 227/01). Mit dem direkten Ansprechen auf der Straße wird recht massiv in die Privatsphäre des Umworbenen und in sein Recht, im öffentlichen Raum weitgehend ungestört zu bleiben, eingegriffen. Wegleitend für diese Bewertung ist, dass sich die Belästigung nicht so sehr aus dem einzelnen Ansprechen ergibt, sondern aus der Gefahr der Nachahmung. Werde diese Werbung zugelassen, bestehe die Gefahr, dass Gewerbetreibende in größerer Zahl die Werbemethode wählten und dies zu einer unerträglichen Beeinträchtigung für den Verbraucher führe. So ist es auch dem Apotheker nicht erlaubt, Passanten im öffentlichen Verkehrsraum anzusprechen und beispielsweise mit dem Angebot zu konfrontieren, einen Antrag auf Erwerb einer Kundenkarte zu stellen.

Anders als das direkte Ansprechen von Kunden ist das passive Werben auf der Straße, beispielsweise durch die Abgabe von Handzetteln, zulässig. Der Umworbene wird nicht in dem Maße belästigt, weil er den Handzettel annehmen und lesen, ablehnen oder auch wegwerfen kann.

Anzeige

Anzeigen zur Bewerbung des Apothekenbetriebs in Zeitungen, Broschüren, Telefon- und Branchenverzeichnissen sowie in anderen Veröffentlichungen sind grundsätzlich zulässig, ohne dass die Werbung durch irgendeinen Anlass gerechtfertigt sein muss. Entscheidend für die Beurteilung der Zulässigkeit einer Anzeige ist deren Inhalt, der nach den Vorgaben des Berufs- und Wettbewerbsrechts zu bewerten ist. Insbesondere eine sachliche Information des Publikums über das Waren- und Dienstleistungsangebot in der Apotheke ist nicht zu beanstanden. Es dürfen auch Aufmerksamkeit weckende Slogans, Signets u. Ä. eingesetzt werden. Presserechtlich ist entscheidend, dass eine Werbeanzeige vom redaktionellen Teil der Zeitung abgesetzt sein muss (presserechtliches Trennungsgebot).

Apothekenbezeichnungen

Attraktiv ist es, die Apotheke mit einem Slogan oder auch mit Namenszusätzen zu bewerben. Diese eignen sich bisweilen, den Verbraucher in die Irre zu führen. Ebenso wie das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 5 UWG) eine irreführende Werbung verbietet, gilt dies für die Berufsordnung (§§ 19, 20 BO). Es gilt der wettbewerbsrechtliche Wahrheitsgrundsatz. Ob eine Angabe irreführend ist, beurteilt sich nach der Verkehrsauffassung. Es ist insoweit unerheblich, auf welche Aussage der werbende  Apotheker mit seiner Werbung zielt. Entscheidend ist allein, welchen Eindruck die Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen hinterlässt. So kann eine Werbung auch irreführend sein, wenn sie zwar der Wahrheit entspricht, beim Verbraucher aber falsche Vorstellungen erweckt. Nicht erforderlich ist, dass eine Werbung vollständig ist. Vom Werbenden kann nicht erwartet werden, dass er auch Nachteile seiner Ware oder Leistungen aufzählt. Eine Irreführung bei unvollständigen Angaben in der Werbung ist nur anzunehmen, wenn Tatsachen verschwiegen werden, die gerade für den Kaufentschluss von besonderer Bedeutung sind.

Eine Irreführung kann auch durch Apothekenbezeichnungen und geschäftliche Angaben provoziert werden. So sind Bezeichnungen problematisch, mit denen die Apotheke suggeriert, sie habe ein von anderen Apotheken grundlegend zu unterscheidendes Leistungsspektrum, das der Apotheke ein besonderes Gepräge verleihe. Dies ist beispielsweise bei Bezeichnungen „die Umweltapotheke“, „die Diabetikerapotheke“, „die Mutter-Kind-Apotheke“, „die Homöopathische Apotheke“ u. ä. Bezeichnungen der Fall. Die Bezeichnung „Umweltapotheke“ wurde als wettbewerbswidrig bewertet (Gerichtshof für die Heilberufe Niedersachsen, Urteil vom 3. Februar 1999, Az. S 3/98), weil die Apotheke nach dem Verständnis der angesprochenen Verbraucher für sich in Anspruch nimmt, unter Umweltgesichtspunkten eine Sonderstellung unter den übrigen Apotheken einzunehmen. Das positive Image des Umweltgedankens wird mit dem Ziel genutzt, dem Verbraucher zu suggerieren, dass Angebote von umweltbezogenen Produkten wie auch umweltanalytischen Dienstleistungen die Apotheke maßgeblich charakterisieren. Eine solche Spezialisierung wäre dagegen apothekenrechtlich bedenklich, zumal von der Apotheke eine umfassende Sicherstellung der Bevölkerung mit Arzneimitteln und Medizinprodukten erwartet wird. Dieser umfassende Arzneimittelversorgungsauftrag kennzeichnet die Apotheke und lässt nur in Randbereichen Raum für entsprechende Spezialisierungen der Apotheken. Diese dürfen sachlich sowie mit Werbesignets und Slogans beworben werden. Plakative Bezeichnungen im Zusammenhang mit dem Begriff der Apotheke sind dagegen nach vorgenannten Ausführungen als irreführende Werbung bedenklich.

In diesem Sinne wurde auch der griffige Slogan „Die Apotheke für die ganzheitliche Medizin“ als irreführend bewertet (vgl. Landgericht Köln, Urteil vom 12. August 2004, Az. 84 O 34/04). Nach Auffassung des Gerichts erweckt der Slogan beim angesprochenen Verbraucher die Erwartung, dass die Apotheke über die in jeder Apotheke gegebene Arzneimittelberatung hinaus, auf dem Gebiet der Heilkunde tätig sei oder auch Heilkunde anbiete.

Beanstandet wurde in der Rechtsprechung auch die Bezeichnung einer Apotheke, die an ihrer Außenfassade mit der Aufschrift „Parfümerie“ (OLG Saarbrücken, Urteil vom 24. März 2004, Az. 1 U 549/03) warb. Parfüm wurde nicht als apothekenübliche Ware bewertet. Daher dürfe die Apotheke auch nicht mit der Aufschrift „Parfümerie“ werben.

Unter irreführenden Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist der Slogan „Mehr als eine Apotheke“ (Landgericht Dresden, Urteil vom 19. August 2004, Az. 41 O 0575/01). Nach Auffassung des Gerichts habe der durch diese Werbung Angesprochene nicht die Erwartung, dass sich das Angebot der Apotheke von einer anderen Apotheke deutlich abhebe, wie es in einer Meinungsumfrage auch festgestellt worden sei. In dieser bewerteten die meisten Verbraucher die Aussage als einen nicht ernst zu nehmenden Werbespruch.